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被派遣劳动者工作年限的计算及用工、派遣单位的责任

作者:祝仰宝  发布时间:2018-02-05 10:14:30


【案情】

原告:沈阳某科学研究院

被告:马某

2011年8月,马某与某派遣公司签订劳动合同,被派遣到原告某处工作,2013年原告又与钧源慧业公司签订派遣协议,安排马某与该公司签订劳动合同。2016年原告以派遣协议到期为由将马某退回钧源慧业公司,钧源慧业公司随即与马某解除劳动合同,当时马某处于孕期。马某申请仲裁。沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书,裁决原告向马娜支付2016年1月、2月工资3478.52元,及解除劳动合同赔偿金61,500元;钧源慧业公司承担连带责任。原告对仲裁结果不服,起诉至法院。

【审判】

沈河区人民法院经审理认为:东方派遣公司、钧源慧业公司先后与马某建立劳动关系,二公司系马某的用人单位,原告系用工单位,各方之间的权利、义务应适用劳动法律、法规中劳务派遣的有关规定。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得在劳动者无过失的情况下与其解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定,被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。原告与钧源慧业公司所签劳务派遣协议虽于2016年3月31日期满终止,但当时马某处于孕期,原告将其退回派遣单位,违反了上述规定,钧源慧业公司因马某被用工单位退回,与其解除劳动合同,亦违反了劳动合同法第四十二条的规定,属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定,原告应对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。

关于赔偿金数额,东方劳务派遣、钧源慧业公司均陈述按照原告的安排同马某签订劳动合同,因此本案属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。东方派遣公司未向马某支付经济补偿金,根据该条文之规定,马某要求把在第三人东方派遣公司的工作年限合并计算,予以支持。马某的工作年限不满5年,解除劳动合同前12个月平均应发工资3600元,钧源慧业公司应当向马某支付解除劳动合同赔偿金36,000元(3600元×5个月×2),原告对此承担连带责任。

宣判后,原告、钧源慧业公司不服,提出上诉。沈阳市中级人民法院驳回了上诉,维持原判。

【评析】

1、被派遣劳动者因用工单位原因先后变换派遣单位,但工作场所、岗位未发生变化的,属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形,在计算解除劳动合同经济补偿

2、对于“三期”(孕期、产期、哺乳期)女职工,用工单位不得退回,用工单位违法退回被派遣劳动者,因此给劳动者造成损害的,应当与派遣单位承担连带责任。赔偿责任范围包括解除劳动合同赔偿金、补偿金等。

劳务派遣是一种新型用工形式,涉及三方主体,即派遣单位、用工单位和被派遣劳动者,其最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离,较之传统用工形式更为复杂。三方之间的关系如何处理,受派员工的权益如何保障,发生劳动争议责任如何承担,是目前劳动争议审判中亟待解决的新课题。本案是因正值孕期的派遣员工被退回继而解除劳动合同引发的纠纷。关于承担解除赔偿金的责任主体,劳动者工作年限的计算问题,法律、司法解释的规定不甚明确,如何处理争议较大。

本案的争议焦点主要有三个。一是钧源慧业公司与马某解除劳动合同是否符合法律规定。在钧源慧业公司与马某解除劳动合同时,马某处于孕期,根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第四十二条之规定,在三期女职工无严重过失的情况下,用人单位不得与其解除劳动合同。严重过失指《劳动合同法》第三十九条所列举的情形,包括严重失职、严重违纪、追究刑事责任等,钧源慧业主张马某给该公司造成了损失,但未提供证据证明,故该公司应属违法解除与马某的劳动合同。

本案的争议焦点二在于原告对违法解除行为是否承担责任。需先研究用工单位是否可将孕期女职工退回派遣单位。一种意见认为,用工灵活性是劳务派遣用工的主要优势,将孕期女职工退回后其与派遣公司的劳动关系并不必然解除,仍可在派遣单位领取工资,故应允许退回。另一种意见认为,孕期女职工不得退回。2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》对此加以明确,规定用工单位不得将三期女职工退回派遣单位,即使派遣期限届满也须延续至情形消失时方可退回。所以原告将马某退回派遣单位当属违法退回。

马某要求原告承担连带责任,依据在于《劳动合同法》第九十二条第二款,2012年《劳动合同法》修法时此条文作了修改,修改前此条款与《劳动合同法实施条例》第三十五条结合起来分析,可以得出派遣单位和用工单位无论哪一方损害了劳动者利益,双方都应互负连带责任的结论。而修改后则规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”可见此条修改后加重了派遣单位的责任,缩小了用工单位承担连带责任范围的规定,而且对“给劳动者造成损害”的范围也未作明确规定。因此对于本案用工单位是否连带责任存在分歧,一种意见认为,用工单位违法退回,应当按照派遣协议向派遣单位承担违约责任,基于劳动合同的相对性原则,应由派遣单位向劳动者承担违法解除责任,用工单位不直接向劳动者承担责任。另外,用工单位因派遣期满退回劳动者不必然导致解除,也没有给劳动者造成损害,第九十二条规定的“给劳动者造成损害”不应包含解除劳动合同赔偿金,否则有扩大解释法律之嫌。另一种意见认为,用工单位和派遣单位应当承担连带责任。本案裁判采纳的是第二种意见。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定,用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。两条文结合起来理解,违法退回应属用工单位承担连带责任的情形。至于违法解除赔偿金是否属于损害赔偿的范围,违法解除的情况下,劳动者如要求继续履行,则劳动者的损失为正常提供劳动的情况下应得到的工资报酬等,不要求继续履行的,损失就体现为解除劳动合同赔偿金。赔偿金既是对用人单位违法解除劳动合同的一种惩罚,也具有劳动者失业后的社会保障和生活补助性质,故理解为给劳动者造成损害的赔偿也是符合法律规定的。

   本案的第三个争议焦点是计算赔偿金时,马某在前后两家派遣公司的工作年限是否可以合并计算。以上争议源于对劳动争议司法解释四第五条的理解存在差异,第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,前后单位工作年限可合并计算。又进一步明确,用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;……。一种观点认为,该条款应该有完整的体系,除了提到的非劳动者原因,第二款强调了“用人单位”符合下列情形,也就是说从原用人单位安排到新单位,是用人单位的行为,本案是劳务派遣用工,派遣单位是用人单位,派遣单位并未安排劳动者调动,所以派遣劳动者不适用上述解释。另外,前后派遣单位之间可能并无关联性,对劳动者的工作状况不了解,也无义务承接前一派遣公司的债务,故由后一派遣公司承担前一派遣公司工作年限的赔偿责任对后单位明显不合理。另一种意见认为,派遣劳动者也应适用上述规定。我们采纳的是第二种意见,被派遣劳动者因用工单位原因先后变换派遣单位,但工作场所、岗位未发生变化的,属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形,在计算解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时,应将工作年限合并计算。首先,《劳动合同法实施条例》第二十条和劳动争议司法解释四第五条均未限定必须是由用人单位安排到新单位工作的,工作年限方可连续计算,只要劳动者 “被安排”即符合条件。其次,劳动者始终处于用工单位的管理之下,其劳务派遣单位发生变化是由于用工单位的原因,劳动者不应受到由此带来的不利影响,工作年限应连续计算,否则不足以保护其合法权益。第三,后一派遣单位虽未承受前一派遣单位的债务,也不了解劳动者的具体工作情况,但可与用工单位就有关问题在劳务派遣协议中明确各自的权利、义务。因此本案判决二单位自用工之日起支付马娜赔偿金。根据以上我们对司法解释的理解,被派遣劳动者转正后,与用工单位签订劳动合同的情况下,其作为派遣劳动者的工作年限亦应计入经济补偿或赔偿金计算年限。

综上,一、二审法院在结合行政规章对法律、司法解释作出全面、合理解读的基础上,支持了劳动者合并计算工作年限,及二单位承担连带责任的诉讼请求。既有力地保护了劳动者的合法权益,又有利于督促用工单位、派遣单位遵守劳务派遣有关规定,诚实守信、全面履约,通过完善劳务派遣协议规范、明晰双方的权利、义务。可供审理同类型案件参考。

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